Historia del Derecho e Instituciones Jurídicas
Docente: Abogado Esp. Roosevelt Sotelo
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Control de lectura: miércoles 21 de agosto, Historia del Derecho Romano
Material de apoyo: Tomado de la página del Dr Carlos Medellin.
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INTRODUCCIÓN
Nociones generales
1. DEFINICIÓN Y CONCEPTOS
El derecho[1] romano es el conjunto de preceptos, teorías y principios jurídicos que rigieron a la antigua sociedad romana a través de las distintas épocas de su existencia. Abarca entonces un largo período de tiempo, desde los orígenes de la civitas (ciudad-Estado) hasta más allá de la disgregación de la parte occidental del Imperio Romano. Dice el profesor Lapieza: “Para mayor exactitud, hay consenso unánime en alargar esta existencia hasta la muerte de Justiniano (565), cuya compilación de la doctrina y la normativa jurídica romana, corona el proceso y constituye el más trascendente aporte concreto de la antigüedad a la formación de nuestra cultura contemporánea[2].
El derecho romano debe ser estudiado en los tiempos modernos por dos razones principales, a saber:
1. Porque en él se encuentra el origen de la mayor parte de las instituciones del derecho civil moderno, así como conceptos claves del derecho público, muy señaladamente en los pueblos de origen y tradición latina.
2. Porque el proceso evolutivo de formación de las instituciones jurídicas romanas señala el comienzo de la ciencia jurídica, la adaptación del derecho a las necesidades sociales de cada época, y la prevalencia de la interpretación jurídica sobre las viejas fórmulas y los textos rígidos de la ley escrita. Muy especialmente en la rama del derecho romano que se conoce con el nombre de ius honorarium o derecho honorario o pretoriano, puede observarse nítidamente aquel admirable sentido de evolución, interpretación y adaptación que lo caracterizó.
Para lograr esa adaptación del derecho a una realidad social y económica cambiante, los juristas romanos crearon herramientas que hicieran posible la efectividad de los derechos, y quizás sin proponérselo, desarrollaron conceptos y principios que han perdurado a través de los siglos. Veamos algunos ejemplos de esto:
a) Ius. Aunque la etimología es insegura, ius (ioves) puede tener su origen remoto en el védico jós que lleva implícita la idea de bendición o salvación. Se dice también que proviene de la raíz sánscrita ju que significa obligación, del sánscrito yoh que significa “algo sagrado”, del verbo griego zéugnymi que significa ligar, e incluso se afirma también que proviene de la raíz indoirania yaus que se refiere a una condición de pureza.
De estas raíces se desprende la palabra Iupiter cuyo nominativo arcaico es Iovis (Iou-pater) quien para los antiguos sería el padre o generador del ius, lo que lo hacía muy cercano al fas[3]. Era lo lícito con arreglo a un criterio mágico-religioso. Sólo con el tiempo, y con la paulatina laicización del derecho, el vocablo ius se utilizó para significar el raciocinio jurídico hecho por el hombre.
La palabra ius fue utilizada por los romanos para significar el derecho en sentido objetivo (con mayúscula), entendido como el ordenamiento jurídico: ius civile, ius naturale, ius publicum, ius privatum, ius commune, ius singulare, ius scriptum, ius non scriptum; y el derecho en sentido subjetivo (con minúscula) entendido como poder, facultad, autorización o prerrogativa.
En cambio la palabra directum, de donde se desprenden las palabras diritto (italiano), droit (francés), direito (portugués), dereito(rumano), derept (catalán), Recht (alemán) o right en inglés, aunque es un vocablo latino, significa “derecho” sólo desde el siglo IV d.C., bajo una clara influencia judeo-cristiana según la cual la conducta justa es aquella que sigue el camino recto[4]. A partir del siglo VI d.C. el término directum domina al ius y pasa a desplazarlo por completo desde el siglo IX[5].
Incluso fueron los mismos romanos los que desarrollaron el concepto a partir de la noción de justicia. Es así como en el Digesto aparece la popular definición del jurisconsulto Juvenio Celso:
“Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de justicia, pues, como elegantemente lo define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo”.
“Juri operam daturum prius nosse oportet unde nomen juris descendat. Est autem a justitita appelatum: nam ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi” (Ulpiano, Dig. 1.1).
Se pone aquí en evidencia que el derecho y el jurista deben tener como propósito encontrar en cada momento histórico la solución de sus controversias creando así el sentido de lo justo. Es una manera de ver al derecho como una ciencia viva y cambiante que debe acomodarse, sin ataduras ni prejuicios, al equilibrio que demandan las relaciones entre las personas. El derecho es, según esta definición, el imperio de la razón, del bien y de la equidad. Dice a este respecto el profesor Ortolán:
“Indudablemente no se encuentra en esta definición una noción suficiente de la distinción entre la ciencia, conocimiento de las verdades primeras, y el arte, colección de preceptos sacados de la ciencia o de la práctica. Mas no por eso deja de haber una revolución en la manera de entender el derecho los jurisconsultos romanos; al principio de autoridad sustituyeron el de la razón; y Cicerón indicaba ya su verdadero origen cuando decía que para explicar la naturaleza del derecho era necesario ir a buscarla en la naturaleza misma del hombre”[6].
Como consecuencia de este principal concepto, en el Digesto se plasmó también la ruta que permite distinguir el obrar justo y bueno de los hombres. Es un presupuesto moral que permanece oculto detrás del ordenamiento jurídico, y que sirvió de reflexión para el desarrollo del derecho natural, que reclama hoy su distinguida posición como fundamento filosófico de lo jurídico. Estos preceptos jurídicos viajaron a través del tiempo iluminando la certera senda de convivencia que el derecho romano señaló a los pueblos de Europa y América. Hoy en día son piedra angular de la reflexión jurídica y faro permanente de sensatez y de sentido común. Son en realidad las indicaciones de nuestros antepasados para lograr la paz individual y social, razón de ser primordial del derecho y la justicia:
“Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo”.
“Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (Ulpiano, Dig., 1. 1. 10. 1; Inst., 1.1.3.).
Igualmente aparecen en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio, compilación de leyes españolas “de principal aplicación durante la Colonia y después de ella”[7]:
“Según departieron los Sabios antiguos, Justicia tanto quiere dezir, como cosa en que se encierra todos los derechos, de qual natura quier que sean. E los mandamientos de la Justicia, e del derecho son tres. El primero es que ome biva honestamente, quato en si. El segundo, que non faga mal nin daño a otro. El tercero, que de su derecho a cada uno. E aquel que cumple estos mandamientos, faze lo que deve a Dios, e a si mismo, e a los omes con quien bive, e cumple, e mantiene la justicia”[8](Tercera Partida, ley III).
Con razón se dice que las construcciones del derecho romano fueron hechas con un sentido histórico y universal.
“Si hubieran sido simple producto del medio, es decir, si sus arquitectos hubieran obrado en función exclusiva de éste, allá habrían quedado ellos con su obra, sepultados entre las ruinas de sus grandes ciudades, entre las ruinas de su medio. Pero su más alto y noble valor radica en ese anticiparse al tiempo, en la superación del medio, en la concepción estética de su obra para hacerla definitiva. Tal vez ni los mismos romanos se dieron cuenta de que estaban haciendo un derecho intemporal para el mundo. Ellos formularon una multitud de resoluciones de valor absoluto, y en esto reside la esencia vital de su sistema”[9].
b) Iustitia. Justicia es el fin último del derecho (finis universi iuris est justitia). Es un término relacionado directamente con el ius, al igual que iudex (juez), iudicare (juzgar), iudicium (juicio), res iudicata (cosa juzgada), iustum (justo)[10]. También se refiere a los términos iure(con derecho), iuro (jurar), iusiurandum (juramento), iustitium (interrupción de los juicios). Esta concepción filosófica de raíces estoicas se tradujo en diversas expresiones que quedaron plasmadas en el Corpus Iuris Civilis. Así la encontramos en las Instituciones de Justiniano y en el Digesto:
“La Justicia es la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo que es suyo”.
“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi” (Inst., 1. 1. 1; Dig., 11,10).
Sobre ella dijo Cicerón:
“La justicia es señora y reina de todas las virtudes” “lustitia omnium est domina et regina virtutum” (Cicerón, Off., 3, 6, 28).
La palabra “justicia” ha sido utilizada en dos acepciones: se usa para designar el criterio ideal del derecho (derecho natural, derecho racional, derecho valioso). Es la idea básica sobre la cual debe inspirarse el derecho. Y se utiliza también para denotar la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes. Para Platón, la justicia constituye el principio que determina el campo de acción de cada una de las demás virtudes: de la prudencia o sabiduría para el intelecto, de la fortaleza o valor para la voluntad, y de la templanza para los apetitos y tendencias. Para Aristóteles la justicia es pauta para el derecho y expresión de la virtud total o perfecta, la cual consiste en una medida equidistante entre el exceso y el defecto[11].
Estas reflexiones filosóficas tuvieron un fuerte anclaje a través del concepto “humanitas” que desarrollaron los estoicos creadores de esta escuela filosófica, cuyo origen se remonta al siglo III a. C. La Estoa griega tuvo vigencia durante cinco siglos e irradió sus luces sobre el Imperio Romano. Séneca, Epicteto, Cicerón y el emperador-filósofo Marco Aurelio, son importantes exponentes de esta escuela, que busca la salvación y la felicidad en el interior del hombre. De ahí que se diga que la ética predominó en este período de la historia romana[12].
En la ética estoica podemos encontrar buena parte del trasfondo filosófico del derecho romano. En ella está la reflexión sobre los afectos (nobles y malos) y los instintos del hombre actuando junto al cuerpo, a la sensibilidad y a la razón. La moral que se desprende de ella sirvió como límite conceptual para una de las creaciones más importantes de la Estoa: la idea del derecho natural, consecuente desarrollo del ideal de humanidad o humanitas. De acuerdo con este concepto:
“El derecho positivo, el creado por los Estados y gobiernos no es el único ni el omnipotente. Descansa más bien su validez en un derecho, en una ley no escrita, que es eterna y que sirve al mismo tiempo de medida y pauta para todos los derechos positivos; es el derecho natural, que no es otra cosa que la ley cósmica universal identificada con la razón del mundo”[13].
Esta doctrina de los derechos naturales “ejerció cierta influencia benéfica sobre la legislación romana, mitigando la suerte de quienes estaban privados de una plena posición social”[14].
La noción romana de justicia bebió en la Estoa griega para abrir el camino de los principios jurídicos que se utilizaron en la creación misma del derecho. Los juristas Ulpiano, Gayo o Celso fueron sin duda verdaderos filósofos de la ética y la moral estoica. Recibieron la influencia de múltiples concepciones estoicas como la de Zenón de Citio, fundador de la escuela, quien sentenciara: “La ley natural es una ley divina y posee como tal, la fuerza de regular y medir lo que es justo y lo que es injusto”. De ahí que en los tres preceptos del derecho enunciados en el Digesto estén contenidas estas reflexiones de ética estoica: la noción de Justicia Universal: “vivir honestamente” (honeste vivere); de Justicia Distributiva: “no dañar a otro” (alterum non laedere) y de Justicia Conmutativa: “dar a cada uno lo suyo” (suum cuique tribuere), este último concepto desarrollado igualmente en Platón y Aristóteles.
2. DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO
El derecho romano se divide en dos grandes ramas: el ius publicum y el ius privatum. El primero se refiere a la organización del Estado romano y a sus relaciones con los particulares. El segundo rige las relaciones privadas de los particulares entre sí. Esta división aparece así en el Digesto:
“Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es derecho público el que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada”.
“Hujus studii duae sunt positiones: publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat. Privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum” (Ulpiano, Dig., 1, 1, 1, 2).
Y también en las Instituciones:
“Se llama derecho público el que trata del gobierno de los romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”.
“Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem” (Inst., 1, 1, 4).
Y aunque esta división de origen jurisprudencial también es objeto de discusión, la tomamos, como dice Valencia, por razones pedagógicas, didácticas, epistemológicas y sistemáticas[15].
A su vez el ius privatum aparece dividido así: ius civile, ius gentium y ius honorarium. El ius civile, llamado también derecho quiritario, se refería exclusivamente a los ciudadanos romanos y regía las relaciones jurídicas de quienes tuvieran esa calidad legal. El ius gentiumera de un radio de extensión más amplio y regía las relaciones jurídicas de toda persona sujeta a las instituciones de Roma, aun cuando no tuviera la calidad legal de ciudadano romano. El ius honorarium o ius praetorium está constituido por el conjunto de normas jurídicas que sobre varias materias fueron implantadas por el funcionario o magistrado investido de jurisdicción civil llamado praetor. Este derecho significó una muy importante forma de adaptar el derecho civil a las exigencias sociales y económicas.
Dicen las Instituciones de Justiniano:
“El derecho se divide en civil o de gentes. Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un derecho, que en parte les es propio, y en parte es común a todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo se da exclusivamente es propio de los individuos de la ciudad y se llama derecho civil; mas el que una razón natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi todos los pueblos se llama derecho de gentes, es decir, de todas las naciones”.
“Ius autem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi, qui legibus et moribus regentur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quisque populas ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est civitatis; vocaturque ius civile, quasi jus proprium ipsius civitatis. Quod vero naturalis, ratio inter omnes nomines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur” (Inst., 1,2, 1).
Y aparece en el Digesto:
“Es derecho pretorio el que introdujeron los pretores para confirmar, suplir o corregir el derecho civil de acuerdo con la utilidad pública. Se llama también honorario, habiéndose llamado así por el honor dado a los pretores” (Papiniano).
“Pues el mismo derecho honorario es la viva voz del derecho civil” (Marciano).
“Ius paretorium est, quod praetors introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam: quod et honorarium dicitur, ad honorem praetorum sic nominatum”.
“Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis” (Dig. 1,1,7-8).
Adelante volveremos sobre esta rama del derecho al hablar de las fuentes. Corresponde agregar ahora que algunos autores dividen también el derecho romano en derecho escrito o no escrito, según que tenga por base una norma escrita o solo la costumbre.
Desarrollaremos en este libro las instituciones de derecho privado, sin olvidar la obligada referencia a las instituciones políticas romanas, contenidas en la Parte Primera (“Noticia histórica de Roma y del derecho romano”).
3. MATERIAS QUE COMPRENDE EL ESTUDIO DEL DERECHO PRIVADO ROMANO
De manera general el estudio del derecho romano comprende:
1. El régimen de las personas o estatuto personal.
2. El régimen de los bienes o estatuto real.
3. El régimen de las obligaciones
4. El régimen de los contratos
5. El régimen de las sucesiones
3. El régimen de las acciones o estatuto procesal.
Esta clasificación se remonta a la establecida en las Instituciones de Gayo, recogida también en las Instituciones de Justiniano:
“Por lo demás todo el derecho que usamos trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones”.
“Omne autem ius quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (Gayo, 1, 8; Inst., I, 2, 12).
Como lo afirma Nicholas: “Toda regla de derecho tiene tres aspectos: las personas afectadas, la cuestión tratada y los recursos”[16].
Nociones generales
1. DEFINICIÓN Y CONCEPTOS
El derecho[1] romano es el conjunto de preceptos, teorías y principios jurídicos que rigieron a la antigua sociedad romana a través de las distintas épocas de su existencia. Abarca entonces un largo período de tiempo, desde los orígenes de la civitas (ciudad-Estado) hasta más allá de la disgregación de la parte occidental del Imperio Romano. Dice el profesor Lapieza: “Para mayor exactitud, hay consenso unánime en alargar esta existencia hasta la muerte de Justiniano (565), cuya compilación de la doctrina y la normativa jurídica romana, corona el proceso y constituye el más trascendente aporte concreto de la antigüedad a la formación de nuestra cultura contemporánea[2].
El derecho romano debe ser estudiado en los tiempos modernos por dos razones principales, a saber:
1. Porque en él se encuentra el origen de la mayor parte de las instituciones del derecho civil moderno, así como conceptos claves del derecho público, muy señaladamente en los pueblos de origen y tradición latina.
2. Porque el proceso evolutivo de formación de las instituciones jurídicas romanas señala el comienzo de la ciencia jurídica, la adaptación del derecho a las necesidades sociales de cada época, y la prevalencia de la interpretación jurídica sobre las viejas fórmulas y los textos rígidos de la ley escrita. Muy especialmente en la rama del derecho romano que se conoce con el nombre de ius honorarium o derecho honorario o pretoriano, puede observarse nítidamente aquel admirable sentido de evolución, interpretación y adaptación que lo caracterizó.
Para lograr esa adaptación del derecho a una realidad social y económica cambiante, los juristas romanos crearon herramientas que hicieran posible la efectividad de los derechos, y quizás sin proponérselo, desarrollaron conceptos y principios que han perdurado a través de los siglos. Veamos algunos ejemplos de esto:
a) Ius. Aunque la etimología es insegura, ius (ioves) puede tener su origen remoto en el védico jós que lleva implícita la idea de bendición o salvación. Se dice también que proviene de la raíz sánscrita ju que significa obligación, del sánscrito yoh que significa “algo sagrado”, del verbo griego zéugnymi que significa ligar, e incluso se afirma también que proviene de la raíz indoirania yaus que se refiere a una condición de pureza.
De estas raíces se desprende la palabra Iupiter cuyo nominativo arcaico es Iovis (Iou-pater) quien para los antiguos sería el padre o generador del ius, lo que lo hacía muy cercano al fas[3]. Era lo lícito con arreglo a un criterio mágico-religioso. Sólo con el tiempo, y con la paulatina laicización del derecho, el vocablo ius se utilizó para significar el raciocinio jurídico hecho por el hombre.
La palabra ius fue utilizada por los romanos para significar el derecho en sentido objetivo (con mayúscula), entendido como el ordenamiento jurídico: ius civile, ius naturale, ius publicum, ius privatum, ius commune, ius singulare, ius scriptum, ius non scriptum; y el derecho en sentido subjetivo (con minúscula) entendido como poder, facultad, autorización o prerrogativa.
En cambio la palabra directum, de donde se desprenden las palabras diritto (italiano), droit (francés), direito (portugués), dereito(rumano), derept (catalán), Recht (alemán) o right en inglés, aunque es un vocablo latino, significa “derecho” sólo desde el siglo IV d.C., bajo una clara influencia judeo-cristiana según la cual la conducta justa es aquella que sigue el camino recto[4]. A partir del siglo VI d.C. el término directum domina al ius y pasa a desplazarlo por completo desde el siglo IX[5].
Incluso fueron los mismos romanos los que desarrollaron el concepto a partir de la noción de justicia. Es así como en el Digesto aparece la popular definición del jurisconsulto Juvenio Celso:
“Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de justicia, pues, como elegantemente lo define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo”.
“Juri operam daturum prius nosse oportet unde nomen juris descendat. Est autem a justitita appelatum: nam ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi” (Ulpiano, Dig. 1.1).
Se pone aquí en evidencia que el derecho y el jurista deben tener como propósito encontrar en cada momento histórico la solución de sus controversias creando así el sentido de lo justo. Es una manera de ver al derecho como una ciencia viva y cambiante que debe acomodarse, sin ataduras ni prejuicios, al equilibrio que demandan las relaciones entre las personas. El derecho es, según esta definición, el imperio de la razón, del bien y de la equidad. Dice a este respecto el profesor Ortolán:
“Indudablemente no se encuentra en esta definición una noción suficiente de la distinción entre la ciencia, conocimiento de las verdades primeras, y el arte, colección de preceptos sacados de la ciencia o de la práctica. Mas no por eso deja de haber una revolución en la manera de entender el derecho los jurisconsultos romanos; al principio de autoridad sustituyeron el de la razón; y Cicerón indicaba ya su verdadero origen cuando decía que para explicar la naturaleza del derecho era necesario ir a buscarla en la naturaleza misma del hombre”[6].
Como consecuencia de este principal concepto, en el Digesto se plasmó también la ruta que permite distinguir el obrar justo y bueno de los hombres. Es un presupuesto moral que permanece oculto detrás del ordenamiento jurídico, y que sirvió de reflexión para el desarrollo del derecho natural, que reclama hoy su distinguida posición como fundamento filosófico de lo jurídico. Estos preceptos jurídicos viajaron a través del tiempo iluminando la certera senda de convivencia que el derecho romano señaló a los pueblos de Europa y América. Hoy en día son piedra angular de la reflexión jurídica y faro permanente de sensatez y de sentido común. Son en realidad las indicaciones de nuestros antepasados para lograr la paz individual y social, razón de ser primordial del derecho y la justicia:
“Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo”.
“Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (Ulpiano, Dig., 1. 1. 10. 1; Inst., 1.1.3.).
Igualmente aparecen en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio, compilación de leyes españolas “de principal aplicación durante la Colonia y después de ella”[7]:
“Según departieron los Sabios antiguos, Justicia tanto quiere dezir, como cosa en que se encierra todos los derechos, de qual natura quier que sean. E los mandamientos de la Justicia, e del derecho son tres. El primero es que ome biva honestamente, quato en si. El segundo, que non faga mal nin daño a otro. El tercero, que de su derecho a cada uno. E aquel que cumple estos mandamientos, faze lo que deve a Dios, e a si mismo, e a los omes con quien bive, e cumple, e mantiene la justicia”[8](Tercera Partida, ley III).
Con razón se dice que las construcciones del derecho romano fueron hechas con un sentido histórico y universal.
“Si hubieran sido simple producto del medio, es decir, si sus arquitectos hubieran obrado en función exclusiva de éste, allá habrían quedado ellos con su obra, sepultados entre las ruinas de sus grandes ciudades, entre las ruinas de su medio. Pero su más alto y noble valor radica en ese anticiparse al tiempo, en la superación del medio, en la concepción estética de su obra para hacerla definitiva. Tal vez ni los mismos romanos se dieron cuenta de que estaban haciendo un derecho intemporal para el mundo. Ellos formularon una multitud de resoluciones de valor absoluto, y en esto reside la esencia vital de su sistema”[9].
b) Iustitia. Justicia es el fin último del derecho (finis universi iuris est justitia). Es un término relacionado directamente con el ius, al igual que iudex (juez), iudicare (juzgar), iudicium (juicio), res iudicata (cosa juzgada), iustum (justo)[10]. También se refiere a los términos iure(con derecho), iuro (jurar), iusiurandum (juramento), iustitium (interrupción de los juicios). Esta concepción filosófica de raíces estoicas se tradujo en diversas expresiones que quedaron plasmadas en el Corpus Iuris Civilis. Así la encontramos en las Instituciones de Justiniano y en el Digesto:
“La Justicia es la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo que es suyo”.
“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi” (Inst., 1. 1. 1; Dig., 11,10).
Sobre ella dijo Cicerón:
“La justicia es señora y reina de todas las virtudes” “lustitia omnium est domina et regina virtutum” (Cicerón, Off., 3, 6, 28).
La palabra “justicia” ha sido utilizada en dos acepciones: se usa para designar el criterio ideal del derecho (derecho natural, derecho racional, derecho valioso). Es la idea básica sobre la cual debe inspirarse el derecho. Y se utiliza también para denotar la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes. Para Platón, la justicia constituye el principio que determina el campo de acción de cada una de las demás virtudes: de la prudencia o sabiduría para el intelecto, de la fortaleza o valor para la voluntad, y de la templanza para los apetitos y tendencias. Para Aristóteles la justicia es pauta para el derecho y expresión de la virtud total o perfecta, la cual consiste en una medida equidistante entre el exceso y el defecto[11].
Estas reflexiones filosóficas tuvieron un fuerte anclaje a través del concepto “humanitas” que desarrollaron los estoicos creadores de esta escuela filosófica, cuyo origen se remonta al siglo III a. C. La Estoa griega tuvo vigencia durante cinco siglos e irradió sus luces sobre el Imperio Romano. Séneca, Epicteto, Cicerón y el emperador-filósofo Marco Aurelio, son importantes exponentes de esta escuela, que busca la salvación y la felicidad en el interior del hombre. De ahí que se diga que la ética predominó en este período de la historia romana[12].
En la ética estoica podemos encontrar buena parte del trasfondo filosófico del derecho romano. En ella está la reflexión sobre los afectos (nobles y malos) y los instintos del hombre actuando junto al cuerpo, a la sensibilidad y a la razón. La moral que se desprende de ella sirvió como límite conceptual para una de las creaciones más importantes de la Estoa: la idea del derecho natural, consecuente desarrollo del ideal de humanidad o humanitas. De acuerdo con este concepto:
“El derecho positivo, el creado por los Estados y gobiernos no es el único ni el omnipotente. Descansa más bien su validez en un derecho, en una ley no escrita, que es eterna y que sirve al mismo tiempo de medida y pauta para todos los derechos positivos; es el derecho natural, que no es otra cosa que la ley cósmica universal identificada con la razón del mundo”[13].
Esta doctrina de los derechos naturales “ejerció cierta influencia benéfica sobre la legislación romana, mitigando la suerte de quienes estaban privados de una plena posición social”[14].
La noción romana de justicia bebió en la Estoa griega para abrir el camino de los principios jurídicos que se utilizaron en la creación misma del derecho. Los juristas Ulpiano, Gayo o Celso fueron sin duda verdaderos filósofos de la ética y la moral estoica. Recibieron la influencia de múltiples concepciones estoicas como la de Zenón de Citio, fundador de la escuela, quien sentenciara: “La ley natural es una ley divina y posee como tal, la fuerza de regular y medir lo que es justo y lo que es injusto”. De ahí que en los tres preceptos del derecho enunciados en el Digesto estén contenidas estas reflexiones de ética estoica: la noción de Justicia Universal: “vivir honestamente” (honeste vivere); de Justicia Distributiva: “no dañar a otro” (alterum non laedere) y de Justicia Conmutativa: “dar a cada uno lo suyo” (suum cuique tribuere), este último concepto desarrollado igualmente en Platón y Aristóteles.
2. DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO
El derecho romano se divide en dos grandes ramas: el ius publicum y el ius privatum. El primero se refiere a la organización del Estado romano y a sus relaciones con los particulares. El segundo rige las relaciones privadas de los particulares entre sí. Esta división aparece así en el Digesto:
“Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es derecho público el que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada”.
“Hujus studii duae sunt positiones: publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat. Privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum” (Ulpiano, Dig., 1, 1, 1, 2).
Y también en las Instituciones:
“Se llama derecho público el que trata del gobierno de los romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”.
“Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem” (Inst., 1, 1, 4).
Y aunque esta división de origen jurisprudencial también es objeto de discusión, la tomamos, como dice Valencia, por razones pedagógicas, didácticas, epistemológicas y sistemáticas[15].
A su vez el ius privatum aparece dividido así: ius civile, ius gentium y ius honorarium. El ius civile, llamado también derecho quiritario, se refería exclusivamente a los ciudadanos romanos y regía las relaciones jurídicas de quienes tuvieran esa calidad legal. El ius gentiumera de un radio de extensión más amplio y regía las relaciones jurídicas de toda persona sujeta a las instituciones de Roma, aun cuando no tuviera la calidad legal de ciudadano romano. El ius honorarium o ius praetorium está constituido por el conjunto de normas jurídicas que sobre varias materias fueron implantadas por el funcionario o magistrado investido de jurisdicción civil llamado praetor. Este derecho significó una muy importante forma de adaptar el derecho civil a las exigencias sociales y económicas.
Dicen las Instituciones de Justiniano:
“El derecho se divide en civil o de gentes. Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un derecho, que en parte les es propio, y en parte es común a todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo se da exclusivamente es propio de los individuos de la ciudad y se llama derecho civil; mas el que una razón natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi todos los pueblos se llama derecho de gentes, es decir, de todas las naciones”.
“Ius autem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi, qui legibus et moribus regentur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quisque populas ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est civitatis; vocaturque ius civile, quasi jus proprium ipsius civitatis. Quod vero naturalis, ratio inter omnes nomines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur” (Inst., 1,2, 1).
Y aparece en el Digesto:
“Es derecho pretorio el que introdujeron los pretores para confirmar, suplir o corregir el derecho civil de acuerdo con la utilidad pública. Se llama también honorario, habiéndose llamado así por el honor dado a los pretores” (Papiniano).
“Pues el mismo derecho honorario es la viva voz del derecho civil” (Marciano).
“Ius paretorium est, quod praetors introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam: quod et honorarium dicitur, ad honorem praetorum sic nominatum”.
“Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis” (Dig. 1,1,7-8).
Adelante volveremos sobre esta rama del derecho al hablar de las fuentes. Corresponde agregar ahora que algunos autores dividen también el derecho romano en derecho escrito o no escrito, según que tenga por base una norma escrita o solo la costumbre.
Desarrollaremos en este libro las instituciones de derecho privado, sin olvidar la obligada referencia a las instituciones políticas romanas, contenidas en la Parte Primera (“Noticia histórica de Roma y del derecho romano”).
3. MATERIAS QUE COMPRENDE EL ESTUDIO DEL DERECHO PRIVADO ROMANO
De manera general el estudio del derecho romano comprende:
1. El régimen de las personas o estatuto personal.
2. El régimen de los bienes o estatuto real.
3. El régimen de las obligaciones
4. El régimen de los contratos
5. El régimen de las sucesiones
3. El régimen de las acciones o estatuto procesal.
Esta clasificación se remonta a la establecida en las Instituciones de Gayo, recogida también en las Instituciones de Justiniano:
“Por lo demás todo el derecho que usamos trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones”.
“Omne autem ius quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (Gayo, 1, 8; Inst., I, 2, 12).
Como lo afirma Nicholas: “Toda regla de derecho tiene tres aspectos: las personas afectadas, la cuestión tratada y los recursos”[16].
[1] En su acepción objetiva, la palabra “derecho” se traduce por “ordenamiento jurídico” y se define como el conjunto de normas que regulan la convivencia social. En sentido subjetivo, la palabra “derecho” significa “facultad”, “poder” o “autorización” reconocida a los particulares miembros de la comunidad por el ordenamiento jurídico –facultas agendi– Cfr. (Iglesias Juan, Derecho romano, 11a ed., Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 4).
[2] Lapieza Elli Ángel E., Historia del derecho romano, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1981, p. 9.
[3] Fas se relaciona con lo que los dioses disponen.
[4] D’ors, Derecho privado romano, Universidad de Navarra, Pamplona, 1983, p. 43.
[5] Paricio Javier, Historia y fuentes del derecho romano, Madrid, Centro de Estudios “Ramón Areces”, 1988, p. 2.
[6] M. Ortolán, Compendio de derecho romano, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1978, p. 15.
[7] Champeau Edmond y Uribe Antonio José, Tratado de derecho civil colombiano, París, 1899, p. 1.
[8] Tercera Partida, Madrid, MDCX, p. 3.
[9] Medellín Carlos, Introducción a la estética del derecho, Ediciones Universidad Central, Bogotá, 2011, p. 25.
[10] Betancourt Fernando, Derecho romano clásico, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1995, p. 39.
[11] Recasens Siches, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, Driskill, 1978, Buenos Aires, p. 652.
[12] Hirschberger Johannes, Historia de la filosofía, t. 1, Editorial Herder, 1954, Barcelona, p. 167.
[13] Hirschberger, op. cit., p. 180.
[14] Russell Bertrand, La sabiduría de Occidente, Edit. Aguilar, Madrid, p. 113.
[15] Valencia Restrepo Hernán, Derecho privado romano, Edit. Temis, Bogotá, 1992, p. 24.
[16] Barry Nicholas, Introducción al derecho romano, Madrid, Edit. Civitas, 1987, p. 91.
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